Leitsatz
1. Wer eine fremde Marke auf von ihm vertriebenen Scherzartikeln, die wie Werbepräsente gestaltet sind, in einer Weise (markenmäßig) anbringt, die im Verkehr den Eindruck erwecken kann, es handele sich um eine – sei es auch ungewöhnliche – Werbung des Markeninhabers für seine Erzeugnisse, verletzt das diesem nach WZG § 15 zustehende Ankündigungs- bzw Werberecht. Eine Erschöpfung dieses Rechts tritt gegenüber einer solchen nicht funktionsgerechten, sondern mißbräuchlichen Verwendung der Marke durch einen Dritten nicht ein.
2.1. Das für die Anwendbarkeit des UWG § 1 in den Fällen der Ausnutzung und Schädigung des Rufs und Ansehens einer lizenzierungsfähigen fremden Kennzeichnung erforderliche Wettbewerbsverhältnis (vergleiche BGH, 1984-11-29, I ZR 158/82, BGHZ 93, 96 – DIMPLE; BGH, 1990-11-29, I ZR 13/89, BGHZ 113, 82 – Salomon) setzt nicht voraus, daß der potentielle Lizenzgeber subjektiv zur Lizenzvergabe bereit ist. Es genügt die objektive Eignung der Kennzeichnung zur Lizenzierung. Ein Wettbewerbsverhältnis kann daher auch zwischen dem Inhaber einer hinreichend bekannten und angesehenen Marke und demjenigen bestehen, der sie unerlaubt zur markenmäßigen Anbringung auf sogenannten Scherzartikeln verwendet (Abgrenzung BGH, 1986-06-03, VI ZR 102/85, GRUR 1986, 759 = WRP 1986, 669 – BMW).
2.2. Wer die weithin bekannten Marken eines Süßwarenherstellers markenmäßig auf von ihm vertriebenen Scherzpäckchen mit einem Kondom als Inhalt und dem verballhornten Werbespruch des Süßwarenherstellers (hier: „Mars macht mobil bei Sex-Sport und Spiel“) anbringt, nutzt Ruf und Ansehen der verwendeten Marken aus und handelt wettbewerbswidrig, wenn im Verkehr der das Ansehen des Markeninhabers und den Werbewert der Marken mindernde Eindruck entstehen kann, es handele sich um eine geschmacklose, jedenfalls aber unpassende Werbung des Süßwarenherstellers für seine Erzeugnisse.
BGH, Urt. v. 10.02.1994, OLG Bremen, LG Bremen
Tatbestand
Die Klägerin produziert und vertreibt Schokolade und andere Süßwaren, u.a. einen besonders erfolgreichen Schoko- Riegel, der seit über 40 Jahren unter der Marke ihrer alleinigen Firmenkennzeichnung „MARS“ angeboten wird. Auf der Verpackung abgebildet ist das neben dem zugunsten der Klägerin mehrfach als Warenzeichen eingetragenen Wortzeichen „MARS“ ebenfalls für sie als Warenzeichen Nr. 1 150 828 eingetragene Zeichen „Mars“ mit einem charakteristischen besonderen Schriftbild. Daneben hat die Klägerin unter dem für sie ebenfalls als Warenzeichen eingetragenen Werbespruch „MARS macht mobil bei Arbeit, Sport und Spiel“ seit Beginn der 80-iger Jahre eine aufwendige Werbekampagne für ihre Produkte betrieben. Die jährlichen Werbeaufwendungen der Klägerin in der Bundesrepublik für ihre Produkte unter Verwendung des vorgenannten Slogans beliefen sich 1989 auf 10,103 Mio. DM, diejenigen für das Zeichen MARS ohne gleichzeitige Verwendung des Slogans belaufen sich jährlich ebenfalls auf über 10 Mio. DM.
Die Beklagte stellt Scherzartikel her und vertreibt diese bundesweit. Als einen solchen Artikel bot sie – bis zum Verbot durch einstweilige Verfügung – ein einzeln verpacktes Kondom an, das in einer Faltschachtel nach Art eines Streichholzbriefes verpackt ist, wobei auf der Vorderseite der Schachtel die Abbildung eines MARS-Schoko-Riegels mit dem für diesen kennzeichnenden originalgetreuen „Mars“- Schriftzug gemäß dem für die Klägerin eingetragenen Warenzeichen Nr. 1 150 828 sowie darunter die Worte „macht mobil“ aufgedruckt sind. Die Fortsetzung dieses in Anspielung auf den bekannten Werbespruch der Klägerin gebildeten Textes wird beim Öffnen der Schachtel auf deren Innenseite sichtbar und lautet: „bei Sex-Sport und Spiel“. Auf der Rückseite der Schachtel befindet sich in wesentlich kleinerem Druckformat der Hinweis „Sicherheitskondom elektronisch geprüft“ und darunter unter der Zeile „Idee, Design und Herstellung“ das Firmenzeichen der Beklagten. Das optische Erscheinungsbild entspricht dem einer flachen Streichholzschachtel, wie sie mit Firmen- oder Zeichenaufdruck als Werbegeschenke vielfach gebräuchlich sind. Diese als Scherzartikel gedachte Faltschachtel vertreibt die Beklagte an die Einzelhändler im Rahmen eines aus 40 verschiedenen „Condom-Matches“ bestehenden Sortiments, das aus zahlreichen derartigen Faltschachteln besteht, die ähnliche Scherze insbesondere über Marken ganz verschiedener Herkunft zum Gegenstand haben und vom Einzelhändler in einem von der Beklagten mitgelieferten Aufsteller mit der Aufschrift „love and life“ zum Verkauf angeboten wird. Der Aufsteller hat die Form eines geöffneten Kartons, in dem die unterschiedlichen Faltschachteln in mehreren Reihen präsentiert werden. Auf ihm befinden sich des weiteren deutlich lesbare Hinweise darauf, daß „sicherheitsgeprüfte Präservative“ angeboten werden und daß es sich bei dem Warenangebot um „H. Geschenkartikel“ handelt.
Die Klägerin hat behauptet, das von der Beklagten vertriebene Kondombriefchen erwecke bei unbefangener Betrachtung für die damit konfrontierten Verkehrskreise den Eindruck, als wolle sie, die Klägerin, mit dem Streichholzbriefchen ein Werbegeschenk machen. Sie hat darin eine Verletzung ihrer Zeichen- und Firmenrechte sowie ihres Persönlichkeitsrechts gesehen. Außerdem hat sie gemeint, daß das Verhalten der Beklagten den Tatbestand der gezielten Rufschädigung und Rufausbeutung erfülle.
Die Klägerin hat beantragt,
1. Die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
a) im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „Mars“ als Verpackungsaufdruck für ein Kondom zu verwenden;
b) Kondome mit einem Verpackungsaufdruck „Mars macht mobil bei Sex-Sport und Spiel“ herzustellen, herstellen zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder sonstwie in den geschäftlichen Verkehr zu bringen;
2. die Beklagte zu näher bezeichneten Auskünften zu verurteilen;
3. die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festzustellen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
Das Berufungsgericht hat einen Teil der nach seiner Auffassung zu weitgehenden Auskunftsklage abgewiesen und das landgerichtliche Urteil im übrigen bestätigt.
Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat die Anwendbarkeit des § 1 UWG verneint, weil es auch bei Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur wettbewerbswidrigen Anlehnung an den Ruf einer sehr bekannten fremden Marke an dem hierfür erforderlichen Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien fehle. Der Ruf, den das Warenzeichen der Klägerin in der von der Beklagten benutzten Form für den Schoko-Riegel der Klägerin erlangt habe, lasse sich nicht für den Vertrieb von Präservativen vermarkten, aber auch nicht zur Förderung des Absatzes von Scherzartikeln, die gerade auf Kosten dieses Rufes das benutzte Warenzeichen zur Erzielung eines Überraschungseffekts mit einer dazu ganz unpassenden Ware verbänden.
Die Ansprüche der Klägerin ergäben sich jedoch – wie das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat – aus anderen Rechtsgründen.
Mit der im Unterlassungsantrag 1 b angegriffenen Verhaltensweise verletze die Beklagte das gemäß § 15 WZG allein der Klägerin zustehende werbliche Ankündigungsrecht, weil sie das entsprechende Kennzeichen der Klägerin auf den als Werbegeschenken aufgemachten Verpackungen zeichenmäßig anbringe und damit sowohl die Ware „Werbegeschenk“ in einer auf die Klägerin hindeutenden Weise kennzeichne als auch den Eindruck einer Werbung für die eigentlichen Waren der Klägerin – Schoko-Riegel – erwecke, zu der durch Anbringung des Warenzeichens allein die Klägerin als Zeicheninhaberin befugt sei.
Hinsichtlich des allgemeineren Begehrens, das im Unterlassungsantrag 1 a formuliert sei, greife dieser Gesichtspunkt zwar nicht; jedoch ergebe sich der Anspruch auf Unterlassung – und dementsprechend auch auf Schadensersatzfeststellung und Auskunft – aus dem Gesichtspunkt einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin sowie ihres Rechts an ihrem Unternehmen.
Im Grundsatz sei anerkannt, daß auch eine juristische Person ihr Recht am Firmenemblem als Ausfluß ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts dann geltend machen könne, wenn sie durch den Mißbrauch ihres Emblems in ihrem Tätigkeitsbereich, einschließlich ihrer sozialen Geltung als Wirtschaftsunternehmen, betroffen werde. Diese Voraussetzung sei vorliegend erfüllt. Die Verwendung des für die Schoko-Riegel der Klägerin seit vielen Jahren sehr bekannten Warenzeichens „Mars“ zum Zwecke des Angebots eines Präservativs unter gleichzeitiger Verfremdung eines ebenfalls zeichenrechtlich geschützten Werbespruchs der Klägerin in der Weise, daß der Schoko-Riegel als Stärkungs- oder Anregungsmittel für den Sex-Sport ausgewiesen werde, sei auch unter Berücksichtigung des damit beabsichtigten Scherzes geeignet, das Ansehen des klagenden Wirtschaftsunternehmens in erheblichem Maße zu beeinträchtigen, indem dieses als Förderer des Sex-Sports hingestellt werde, dem es – wie zumindest bei der Duldung des Verhaltens der Beklagten naheliegenderweise angenommen werden könne – offenbar nichts ausmache, daß seine vorwiegend von jüngeren Menschen verzehrten Schokoladen-Riegel als Stimulans für den Sex-Sport zusammen mit dem gleich beigefügten Präservativ angeboten würden. Dabei bestehe auch die Gefahr, daß die Klägerin wegen ihres abgebildeten Warenzeichens von manchen sogar selbst als Anbieterin der Faltschachtel angesehen werde. Der Klägerin drohe durch dieses Verhalten der Beklagten um so mehr eine nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung ihrer sozialen Geltung als eines seriösen Wirtschaftsunternehmens, als sie ihr Zeichen „Mars“, dessen hohen Bekanntheitsgrad sich die Beklagte für ihren Gag zunutze mache, auch in ihrem Firmennamen als kennzeichnenden Bestandteil führe.
Der absichtliche Mißbrauch des Warenzeichens der Klägerin stelle zugleich auch einen unmittelbaren Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin dar und rechtfertige auch aus diesem Grunde die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz.
Auch der Auskunftsanspruch sei im Grundsatz – jedoch lediglich in dem zuerkannten reduzierten Umfang – begründet.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag 1 b als nach § 24 Abs. 1 WZG i.V. mit § 15 WZG begründet angesehen, weil sich dem Verkehr – jedenfalls teilweise – das Faltschächtelchen der Beklagten als Werbegeschenk der Klägerin darstelle.
a) Es hat dazu erwogen, ob eine Zeichenrechtsverletzung nicht schon in der Benutzung des Warenzeichens „Mars macht mobil …“ zur Kennzeichnung des Faltschächtelchens als Ware liegen könne. Diese Erwägung, auf die das Berufungsgericht letztlich seine Entscheidung auch nicht gestützt hat, erweist sich jedoch schon deshalb als nicht tragfähig, weil es an der erforderlichen Gleichartigkeit der Ware „Faltschächtelchen“ (mit Kondominhalt) mit den für die Klägerin geschützten Waren (Süßwaren, insbesondere Schokoriegel) fehlt.
b) Als rechtsfehlerfrei erweist sich jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, in der Anbringung der Marke auf den Faltschächtelchen liege eine Verletzung des allein der Klägerin zustehenden Ankündigungsrechts im Sinne des § 15 WZG, nämlich ihres grundsätzlich ausschließlichen Rechts, ihre Marke zur Werbung für die in der Rolle eingetragenen Waren zu verwenden (vgl. dazu BGH, Urt. v. 30.4.1987 – I ZR 39/85, GRUR 1987, 707, 708 – Ankündigungsrecht I; Urt. v. 30.4.1987 – I ZR 237/85, GRUR 1987, 823, 824 – Ankündigungsrecht II).
Die in Frage stehenden Faltschächtelchen sind – was das Berufungsgericht im Tatbestand als unstreitig dargestellt hat und durch den Augenschein bestätigt wird – wie Streichholzbriefe aufgemacht. Solche Streichholzbriefe werden – wovon das Berufungsgericht bei seinen weiteren Überlegungen zu Recht, weil im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung stehend, ausgegangen ist und worauf auch der Scherzeffekt entsprechender Artikel der Beklagten beruht – vielfach als Werbeträger für bestimmte Unternehmen und/oder Waren eingesetzt, so daß das hier in Frage stehende Faltschächtelchen sich nach seinem äußeren Erscheinungsbild ohne weiteres – auch dies entspricht der Absicht der Beklagten, weil dadurch erst der „Scherz“-Effekt bewirkt werden soll – als eine Werbung für die Schokoriegel der Klägerin darstellt. Dieser Eindruck wird, wie das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei, weil auch insoweit im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung stehend, festgestellt hat, nicht schlechthin dadurch verhindert, daß der Scherzartikel aus eigens gekennzeichneten Verkaufsaufstellern gegen Entgelt erworben werden muß und auf der Rückseite einen kleingedruckten Hinweis auf die Herkunft aus dem Betrieb der Beklagten erkennen läßt. Denn ein wesentlicher Zweck solcher Scherzartikel ist ihre Verwendung gegenüber Dritten, die über ihre Herkunft und ihren wahren Charakter nichts wissen, weil nur bei solcher Verwendung der „Scherz“-Effekt zum Tragen kommen kann, und kleingedruckte Aufdrucke auf der Rückseite einer Verpackung sind bei der Flüchtigkeit der Wahrnehmung, von der im Verkehr erfahrungsgemäß auszugehen ist, wenig geeignet, einen durch die im übrigen auffällige Gesamtausstattung, insbesondere die großen Aufdrucke auf der Vorderseite, geweckten (irrigen) Eindruck zu berichtigen.
Das Berufungsgericht ist daher im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daß jedenfalls nicht ganz unerhebliche Teile des Verkehrs in den Faltschächtelchen eine Werbung für Mars-Schokoriegel sehen werden, ohne daß es für die Tragfähigkeit dieser Feststellung darauf ankommt, ob auch den Erwägungen des Berufungsgerichts zum Werbecharakter des Artikels selbst in den Augen solcher Betrachter, die ihn als Scherzartikel erkennen, beigetreten werden könnte.
Der in einer solchen Werbung liegende Eingriff in das Ankündigungsrecht der Klägerin wird vorliegend auch nicht dadurch gerechtfertigt, daß letztere ihre mit den Zeichen versehenen Schokoriegel in den Verkehr gebracht hat. Zwar erschöpft sich hierdurch nicht nur das Recht des Zeicheninhabers zur Anbringung des Zeichens auf der Ware selbst (vgl. BGHZ 41, 84, 88 – Maja; BGHZ 60, 185, 190 – Cinzano), sondern auch sein Recht zur (ausschließlichen) Ankündigung der Ware unter dem Zeichen (vgl. BGH aaO – Ankündigungsrecht I und II), weil es nach dem Inverkehrbringen der Ware auch Dritten – besonders dem mit dem Vertrieb befaßten Handel – möglich sein muß, die entsprechend gekennzeichneten Waren auch unter Verwendung der Originalmarke zu bewerben. Jedoch gilt auch dies – wie der Bundesgerichtshof in den beiden zitierten Urteilen Ankündigungsrecht I und II unter Berufung auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs zur Frage der Erschöpfung des Zeichenrechts bei Veränderungen der Ware ausgeführt hat (vgl. zu letzteren auch BGHZ 111, 182, 183 ff. – Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen sowie Baumbach/Hefermehl, WZG, 12. Aufl., § 15 Rdn. 47) – nicht ohne Einschränkungen. Da der Erschöpfungsgedanke aus dem Gebot der Rücksichtnahme auf die Bedürfnisse des Wirtschaftsverkehrs erwachsen ist (vgl. BGHZ 41, 84, 88 – Maja; Busse/Starck, WZG, 6. Aufl., § 15 Rdn. 19), sind auch seine Grenzen nach diesen Bedürfnissen auszurichten und gegebenenfalls unter deren Abwägung gegen schützenswerte Interessen des Kennzeicheninhabers zu bestimmen (vgl. Großkomm/Teplitzky, § 16 UWG Rdn. 115).
Nach diesen Kriterien ist vorliegend eine Erschöpfung des Ankündigungsrechts (und des aus diesem fließenden Verbotsrechts nach § 24 Abs. 1 WZG) der Klägerin gegenüber der hier in Rede stehenden Ankündigungsweise auszuschließen. An dem die Grundlage der Erschöpfung des Werberechts bildenden Bedürfnis des Verkehrs, die Ware bei ihrem Weitervertrieb unter dem Zeichen ankündigen zu dürfen, fehlt es hier, da die Beklagte mit dem Vertrieb der Schokoriegel der Klägerin nichts zu tun hat. Ihr hier allein in Frage stehendes Bedürfnis der verballhornenden Verwendung zur Weckung eines Kaufinteresses für ihre Scherzartikel hat ihrerseits wiederum nichts mit dem die Grundlage des Erschöpfungsgedankens bildenden Werbebedürfnis des mit dem Vertrieb der Ware befaßten Verkehrs zu tun. Hinzu kommt – bei der schon allgemein und erst recht unter solchen Umständen gebotenen Heranziehung der Interessen des Zeicheninhabers -, daß sich die aus Gründen des Vertriebs der zum Zeichen gehörigen Ware nicht gebotene Werbung hier auch noch als mißbräuchlich und – jedenfalls teilweise – schädlich für die Zeicheninhaberin darstellt. Da das Faltschächtelchen der Beklagten dazu bestimmt ist, geöffnet zu werden, weil überhaupt nur dann der angestrebte Scherzeffekt eintreten kann, ist es beabsichtigt und naheliegend, daß ein großer Teil derer, die darin zunächst einen Werbeartikel der Klägerin gesehen haben, ihn öffnet und den wirklichen Inhalt erkennt. Ob von diesem Augenblick an tatsächlich – wie das Berufungsgericht angenommen hat – auch diejenigen, die nun den Scherzartikelcharakter erkannt haben, darin weiterhin eine Werbung für Schokoriegel der Klägerin sehen werden, erscheint zwar zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Denn jedenfalls wird – was das Berufungsgericht zwar in diesem Zusammenhang vernachlässigt, jedoch in anderem rechtlichen Zusammenhang (S. 23 BU) festgestellt hat – ein Teil der Angesprochenen auch nach Erkenntnis des wahren Inhalts des Schächtelchens annehmen, es hier mit einer neuen Form der Werbung der Klägerin selbst zu tun zu haben. Die hierauf bezogene Feststellung des Berufungsgerichts kann in Anbetracht des weithin bekannten Strebens vieler Werbungtreibender nach Originalität und ihrer oft geringen Rücksichtnahme auf differierende Geschmacksurteile innerhalb der angesprochenen Kundenkreise nicht als erfahrungswidrig angesehen werden.
Ebenfalls nach der allgemeinen Lebenserfahrung kann jedoch auch davon ausgegangen werden, daß mindestens ein nicht unerheblicher Teil derer, die in dem Kondom einen Werbeartikel der Klägerin sehen, dies als eine geschmacklose, jedenfalls aber eine übertrieben nach Originalität strebende Form der Werbung für Schokoladeartikel ansehen werden. Die damit verbundene Ansehensminderung der Klägerin und Minderung des Werbewerts ihrer bekannten Marken einerseits und das bereits näher ausgeführte Fehlen eines Zusammenhangs mit dem Vertrieb der mit dem Zeichen der Klägerin versehenen Schokoriegel andererseits schließen die Anwendung des Erschöpfungsgedankens aus, da dieser nur für bedürfnisgerechte und nicht rechtsmißbräuchliche (schädigende) Verwendungsweisen durch Dritte gelten kann (vgl. BGH aaO unter I 2 b – Ankündigungsrecht I und BGH aaO unter II 1 b – Ankündigungsrecht II).
c) Erfolglos bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung das Recht der Beklagten auf freie, auch satirische Meinungsäußerung nicht beachtet.
Vorliegend steht nicht eine Meinung der Beklagten über die Klägerin und deren Erzeugnisse oder Werbemethoden sowie die Äußerung einer solchen Meinung zur Beurteilung, sondern die rein kommerzielle Benutzung fremder angesehener Marken dazu, ein sonst nicht verkäufliches eigenes Produkt auf den Markt zu bringen; denn allein diesem Zweck, nicht aber einer satirischen Auseinandersetzung mit dem Ruf oder den Werbemethoden der Klägerin dient erkennbar die verunglimpfende Verwendung der Zeichen der Klägerin.
2. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob seine Überlegungen zur Verletzung des werblichen Ankündigungsrechts auch das mit dem Antrag 1 a – nach seinem Wortlaut – angestrebte Verbot der Benutzung des Zeichens „Mars“ als Verpackungsaufdruck für ein Kondom begründen könnten. Es hat dies mit der Erwägung bezweifelt, daß der Antrag auf Unterlassung der Benutzung von „Mars“ unabhängig davon gerichtet sei, ob die Benutzung zur Werbung für das Produkt der Klägerin erfolge. Diese Zweifel erweisen sich jedoch als unbegründet, weil sie auf einem Mißverständnis des Antrags 1 a und seiner tatsächlichen Tragweite beruhen.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß für die Auslegung von Unterlassungsanträgen auch der ihrer Begründung dienende Sachvortrag des Klägers heranzuziehen ist (vgl. BGH GRUR 1990, 611, 616 = WRP 1990, 626, 632 – Werbung im Programm, insoweit nicht in BGHZ 110, 278; BGH, Urt. v. 25.4.1991 – I ZR 192/89, GRUR 1991, 774, 775 – Anzeigenrubrik II). Dieser läßt vorliegend erkennen, daß die Klägerin mit ihren beiden Anträgen nur eine gleiche konkrete Art der Verwendung durch die Beklagte angreifen wollte und die Formulierung zweier Unterlassungsanträge lediglich dem jeweils selbständigen Schutz jedes ihrer beiden Zeichen dienen, nicht aber unterschiedlich weitgehende Antragsziele zum Ausdruck bringen sollte. Dem wird auch die Wiedergabe des Sachvortrags der Klägerin im Berufungsurteil (S. 6 BU) gerecht, die völlig zutreffend erkennen läßt, daß die ganze Argumentation der Klägerin – einheitlich für beide Klageanträge – nur gegen Verletzungsformen gerichtet ist, durch die das von der Klägerin in den Vordergrund gestellte zeichenrechtliche Ankündigungs- bzw. Werberecht verletzt wird, und zwar in erster Linie gegen die bisher alleinige Verwendungsweise auf den wie Streichholzbriefchen erscheinenden Packungen und daneben allenfalls gegen die mit dieser Verwendungsweise im Kern gleiche, weil ebenfalls auch das Werberecht des Zeicheninhabers verletzende Verwendung auf anderen „Werbepräsenten“, also Geschenken, die als Werbeträger des Schenkers dienen (vgl. zu solchen Erweiterungen BGH, Urt. v. 25.4.1991 – I ZR 134/90, GRUR 1991, 772, 774 – Anzeigenrubrik I m.w.N.).
Erstreckt sich danach aber die Reichweite beider Anträge nur auf Formen, die sich – wie die „Streichholz“-Briefchen – dem Verkehr als Werbung der Klägerin darstellen können, so gelten auch die Ausführungen zur Berechtigung des Begehrens (gemäß § 24 Abs. 1 WZG i.V. mit § 15 WZG) gleichermaßen für beide Klageanträge.
3. Daneben erweist sich die Klage aber auch noch aus einem anderen Rechtsgrund als begründet, den das Berufungsgericht ebenfalls geprüft, aber als nicht durchgreifend erachtet hat.
Es hat geprüft, ob als Grundlage für die Klageansprüche § 1 UWG in Betracht kommt, und dies deshalb verneint, weil es an einem dafür erforderlichen Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien fehle. Dem kann – ungeachtet dessen, daß die Parteien Rügen hiergegen im Revisionsverfahren nicht erhoben haben, § 559 Abs. 2 Satz 1 ZPO (vgl. auch Zöller/Schneider, ZPO, 18. Aufl., § 559 Rdn. 15) – nicht beigetreten werden.
a) Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 1 UWG bereits dann angenommen werden kann, wenn die Parteien – obgleich unterschiedlichen Branchen angehörig – bei der wirtschaftlichen Verwertung einer Kennzeichnung auch nur in der Weise in Wettbewerb treten, daß der Verletzer durch den Gebrauch der fremden Kennzeichnung deren wirtschaftlich verwertbaren besonderen Ruf für sich auszunutzen sucht (BGHZ 93, 96, 99 – DIMPLE; BGHZ 113, 82, 84 – Salomon). Erforderlich ist allerdings – was das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend gesehen und ausgeführt hat -, daß der Kennzeichnung, um die es dabei geht, ein so überragender Ruf zuzuerkennen ist, daß ihr Inhaber diesen selbst seinerseits auch außerhalb seiner eigentlichen Warenbereiche wirtschaftlich nutzen könnte, wofür es entscheidend auf die Art der unter der Kennzeichnung vertriebenen Waren, auf deren Qualität und Ansehen, auf einen etwa damit verbundenen Prestigewert und vor allem auf das Verhältnis dieser Waren zu denjenigen ankommt, für die der Ruf der Kennzeichnung genutzt werden soll (vgl. BGHZ 113, 82, 87 – Salomon m.w.N.).
b) Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht vorliegend als nicht erfüllt angesehen. Es hat dies zunächst darauf gestützt, daß der Ruf, den die Warenzeichen der Klägerin in der von der Beklagten benutzten Form erlangt hätten, sich nicht für den Vertrieb von Präservativen vermarkten lasse. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGHZ 113, 82, 87 f. – Salomon). Dagegen begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht auch die Eignung des Rufs zur Förderung des Absatzes von Scherzartikeln verneint hat und dies darauf gestützt hat, daß die Scherzartikel gerade auf Kosten dieses Rufs die Warenzeichen zur Erzielung eines Überraschungseffekts mit einer dazu ganz unpassenden Ware verbänden.
aa) Das Berufungsgericht hat hierbei zunächst vernachlässigt, daß auch gerade diese Art der „Verbindung“ zwangsläufig an eine vorhandene, nicht unbeträchtliche Bekanntheit anknüpfen muß, weil sonst der erstrebte Überraschungs- bzw. Scherzeffekt nicht zu erzielen wäre, daß also auch vorliegend ein bestehender Ruf der Kennzeichnung der Klägerin der Förderung des Absatzes der Scherzartikel dient, ja sogar eine Grundvoraussetzung der Möglichkeit eines solchen Absatzes ist.
Allerdings ist der vorliegende Fall einer Nutzung des Namens und der Zeichen der Klägerin für einen Scherzartikel nicht in jeder Hinsicht mit den bisher entschiedenen Fällen vergleichbar. Anders als in jenen Fällen, in denen es auf eine Beziehung der in Frage stehenden Ware zu derjenigen (oder zum Unternehmen) des Inhabers der bekannten Bezeichnung ankam, die eine Übertragung von Qualitäts- oder Prestigevorstellungen durch den Verkehr erlaubte (vgl. besonders BGHZ 113, 82, 87 f. – Salomon), kann es bei Scherzartikeln für die Frage einer den Ruf ausnutzenden Anlehnung auf eine solche unmittelbare Übertragbarkeit nicht ankommen, weil sich – wie das Berufungsgericht selbst zutreffend ausgeführt hat – der angestrebte Effekt, der den Absatzerfolg bewirken soll, hier gerade aus dem Kontrast der Waren ergeben soll und der Ruf der bekannten Bezeichnungen nur dazu dienen soll, die Überraschung möglichst effektiv und den vermeintlichen „Scherz“ besonders deutlich und verkaufsfördernd werden zu lassen. Die Anlehnung erfolgt hier also gerade durch die Ausnutzung des Kontrasteffekts, der sich aus dem besonderen Ruf und seiner Verbindung mit der gänzlich unpassenden Ware ergibt. Daß die Kennzeichen der Klägerin die hierfür erforderliche objektive Eignung haben, wird außer durch die allgemeine Lebenserfahrung auch und gerade durch das Verhalten der Beklagten selbst belegt, da diese als kaufmännisch geführtes Unternehmen nicht ohne Grund die Kennzeichnungen der Klägerin zur verballhornenden Verwendung für die eigene Ware ausgesucht und auf dem Markt eingesetzt hat.
bb) Das Berufungsgericht kann seine Begründung aber möglicherweise in dem Sinne gemeint haben, daß jedenfalls die Klägerin selbst zu einer Vermarktung ihrer Zeichen auf dem Scherzartikelmarkt nicht in der Lage sei, weil sie mit einer Lizenzierung hierfür ihre Zeichen selbst verunglimpfen würde, und daß deshalb die Möglichkeit eines direkten Wettbewerbs um den (Lizenz-)Wert der Kennzeichnungen auszuschließen sei. Eine solche Betrachtungsweise würde jedoch vernachlässigen, daß es in Fällen der unerlaubten Nachahmung oder Anlehnung für die Beurteilung eines den Weg für die Anwendung des § 1 UWG eröffnenden Wettbewerbsverhältnisses, an dessen Vorliegen grundsätzlich keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGHZ 93, 96, 97 – DIMPLE), nicht darauf ankommen kann, ob der Kennzeicheninhaber in der konkreten Beziehung oder auch überhaupt grundsätzlich subjektiv zu einer Lizenzierung bereit ist; vielmehr genügt – was der Bundesgerichtshof im DIMPLE-Urteil (aaO S. 99) mit dem Begriff des „potentiellen“ Interesses zum Ausdruck gebracht hat und seine Parallele in der Anerkennung einer (fiktiven) Lizenz als Schadensersatz auch bei fehlender subjektiver Lizenzierungsbereitschaft findet (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 – I ZR 107/90, GRUR 1993, 55, 58 = WRP 1992, 700, jeweils unter II A 3 – Tchibo/Rolex II) – eine objektive Eignung zur Lizenzvergabe, das heißt ein Interesse auf der Seite potentieller Lizenznehmer und eine nur hypothetische Möglichkeit, daß eine Lizenzvergabe überhaupt – unter bestimmten, allein vom Inhaber zu bestimmenden Umständen (vgl. dazu schon zutreffend LGU S. 8, 3. Abs.) – auch seitens des Kennzeicheninhabers in Betracht kommen könnte.
Ein Vermarktungsinteresse des Scherzartikelherstellers wird vorliegend nach dem bereits Ausgeführten durch dessen eigenes Verhalten belegt, so daß insoweit von einer objektiven Eignung der Kennzeichen der Klägerin zur Scherzvermarktung ausgegangen werden kann. Eine solche Eignung läßt sich auch nicht mit der Erwägung verneinen, daß eine Vergabe von Lizenzen für Scherzartikel schlechthin – und damit gewissermaßen auch in bestimmter Weise „objektiv“ – deshalb nicht in Betracht komme, weil kein Unternehmen jemals zu einer solchen Lizenzierung bereit sein könne und werde. Vielmehr sind nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine Vielzahl von Fallgestaltungen denkbar, bei denen auch Unternehmen von Ruf ihren Namen oder ihre Marke zu einer Scherzvermarktung gegen Entgelt und unter Vorbehalt von Mitspracherechten zur Verfügung stellen könnten, etwa weil sie von guten und geschmackvollen Scherzen nicht nur keinen Schaden, sondern unter Umständen sogar eine gewisse Reklamewirkung (vgl. auch hierzu bereits LGU S. 8 Abs. 3) erwarten oder weil sie einfach gelassen auf die Stärke ihrer Kennzeichnung auch in Fällen einer – von ihnen vertraglich dem Grade nach steuerbaren – Scherzvermarktung vertrauen.
c) Das Berufungsgericht hat danach ein Wettbewerbsverhältnis und mit diesem die Anwendbarkeit des § 1 UWG zu Unrecht verneint (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., Vor § 14 UWG, Rdn. 19 b a.E.; Grünberger, Schutz geschäftlicher Kennzeichen gegen Parodie im deutschen und im amerikanischen Recht, 1991, S. 194 f.).
d) Die vom Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – nicht mehr geprüfte Frage, ob das Verhalten der Beklagten gegen die Vorschrift des § 1 UWG verstößt, kann vom Revisionsgericht auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen beantwortet werden. Sie ist zu bejahen.
aa) Wie in anderem Zusammenhang bereits ausgeführt worden ist, nützt die Beklagte unmittelbar den hohen Bekanntheitsgrad und das Ansehen der Kennzeichen der Klägerin für den Absatz ihrer Produkte aus. Diese Inanspruchnahme der Kennzeichen der Klägerin erfolgt hier zwar – anders als in dem vorerwähnten DIMPLE-Fall (BGH GRUR 1985, 550, 552 f. = WRP 1985, 399, insoweit nicht in BGHZ 93, 96 ff.) – nicht in der vom Bundesgerichtshof bereits (aaO) als wettbewerbswidrig beurteilten Weise einer unmittelbaren Rufausbeutung zur Empfehlung der eigenen Ware. Jedoch erhält sie das Gepräge der Wettbewerbswidrigkeit hier durch einen besonderen Aspekt der Verwendungsweise, den das Berufungsgericht seinerseits in anderem Zusammenhang ebenfalls, nämlich zur Begründung der von ihm angenommenen Verletzung eines Persönlichkeitsrechts der Klägerin, herangezogen hat.
Wenn – wie seitens der Beklagten – Kennzeichen, deren Ruf von der Klägerin ausschließlich im Zusammenhang mit Süßwaren, insbesondere einem Schoko-Riegel, begründet worden ist und denen für diese Waren ein hoher Werbewert zukommt, zur Beschriftung von Präservativ-Packungen verwendet werden, so ist dieser Umstand allein schon geeignet, sie in ihrer Werbewirksamkeit für die eigentliche Ware zu beeinträchtigen und ihnen darüber hinaus zusätzlich wenigstens in Teilen des Verkehrs ein negatives Image zu verschaffen (vgl. zur Bedeutung solcher Beeinträchtigungen BGH aaO – DIMPLE unter II, 2 c, insoweit nicht in BGHZ 93, 96 ff.; BGHZ 113, 115, 128 f. – SL); denn Präservative wecken schon durch ihre Zweckbestimmungen gewisse Assoziationen (Geschlechtsverkehr, Aidsverhütung u.ä.), mit denen jedenfalls nicht unerhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs beim Angebot von Süßwaren nicht unbedingt behelligt werden wollen und mit denen insbesondere auch Unternehmen, die als Süßwarenhersteller Ansehen genießen, mit Recht nicht in Verbindung gebracht werden wollen, weil sie für den Vertrieb ihrer Waren regelmäßig nicht als absatz- und imagefördernd erscheinen.
Eine Beeinträchtigung der Kennzeicheninhaberin und deren Ansehensminderung kann nicht mit der Erwägung ausgeschlossen werden, dem Scherzartikel fehle jede Aussage mit Bezug auf den Zeicheninhaber, so daß er vom Verkehr letzterem in keiner Weise zugeordnet werde. Denn vorliegend werden die Zeichen der Klägerin nahezu wort- und bildgleich unmittelbar auf der Ware in der Art einer Marke, also kennzeichenmäßig, verwendet. Wie das Berufungsgericht beanstandungsfrei festgestellt hat, kommt ihnen damit auch die Herkunftshinweisfunktion einer Marke zu, das heißt sie verweisen für den Verkehr solange auf die Klägerin, als nicht der unauffällige auf der Rückseite der Packungen angebrachte zweite Hinweis auf die Herkunft aus dem Betrieb der Beklagten wahrgenommen wird. Eine Zuordnung der Ware „Präservative als Werbegeschenk“ zum Betrieb der Klägerin erscheint daher hier – im Hinblick auf die häufig flüchtige Betrachtungsweise des Verkehrs, von der nach der allgemeinen Lebenserfahrung ausgegangen werden muß – naheliegend, und zwar um so mehr, als die Beklagte auch den nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sehr bekannten Werbespruch der Klägerin „Mars macht mobil …“ in nur geringfügig (und wiederum nur durch eine zusätzliche Anspielung auf „Sex“) verfremdeten Weise verwendet und insbesondere die Präservative in einer Verpackung vertreibt, die sich – streichholzbriefchenartig aufgemacht – wie die eines kleinen Werbeartikels präsentiert. Damit besteht – wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt hat – die Gefahr, daß die Klägerin teilweise, nämlich von denjenigen, die den Scherzartikel nicht als solchen selbst aus dem mit dem Namen der Beklagten gekennzeichneten Behälter erstanden haben, sondern denen er in anderer Weise begegnet und die ihn nur flüchtig betrachten, selbst als Anbieterin der Faltschachtel mit den Präservativen angesehen wird mit der Folge, daß ihr als vermeintlicher Urheberin des „Scherzes“ die Wahl einer solchen Form der Werbung, die fraglos in großen Teilen des Verkehrs als geschmacklos empfunden wird, ansehensmindernd angelastet wird.
Die bewußte Inkaufnahme solcher Zuordnungen und ihrer negativen Auswirkungen auf den durch Leistung geschaffenen besonderen Ruf der Zeichen eines Dritten allein zu dem Zweck, mit der Verwendung der fremden Kennzeichnung den Absatz solcher eigener Erzeugnisse zu fördern, die in der vorliegenden Form ohne den ausgebeuteten Ruf überhaupt nicht oder nur schwer absetzbar wären, verstößt gegen den Verhaltenskodex eines den Anforderungen des Leistungswettbewerbs gerecht werdenden Kaufmanns; sie verdient die Mißbilligung sowohl verständiger Verkehrskreise als auch der Allgemeinheit und unterfällt daher dem Verbot des § 1 UWG.
bb) Hinsichtlich der Rüge der Revision, ein solches Verbot verletze das Recht der Beklagten auf freie, auch satirische Äußerung ihrer Meinung, gilt wiederum, was zu dieser Auffassung bereits im Zusammenhang mit dem nach § 24 Abs. 1 WZG, § 15 WZG ausgesprochenen Verbot (unter II 1 c) ausgeführt worden ist.
4. Die Ansprüche der Klägerin erweisen sich somit, soweit sie noch Gegenstand des Revisionsverfahrens sind, sowohl nach § 24 Abs. 1 WZG i.V. mit § 15 WZG als auch nach § 1 UWG als in vollem Umfang begründet; denn das für die Schadensersatzfeststellung und die Verurteilung zur Auskunft erforderliche Verschulden der Beklagten steht in Form (mindestens) fahrlässigen Verhaltens außer Frage.
III. An dieser Beurteilung des Streitfalls sieht der erkennende Senat sich nicht dadurch gehindert, daß der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem auf den ersten Blick vergleichbar erscheinenden Fall die Klage des Markeninhabers abgewiesen hat (BGH, Urt. v. 3.6.1986 – VI ZR 102/85, GRUR 1986, 759 = WRP 1986, 669 – BMW). Hierfür kann offenbleiben, ob dieser Entscheidung, die in der wettbewerbsrechtlichen Literatur weitgehend auf Ablehnung gestoßen ist (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., Vor § 14 UWG Rdn. 19 b a.E.; Grünberger, Schutz geschäftlicher Kennzeichen gegen Parodie im deutschen und im amerikanischen Recht, 1991, S. 194 f.; Ruisenaars, GRUR Int. 1988, 385, 391; Deutsch in Festschrift für A.C. Gaedertz, 1992, S. 99, 104 sowie die Urteilsanmerkungen von Bollack und Friehe, GRUR 1986, 762; Kleinert, WRP 1987, 99; Dunz, ZIP 1986, 1147 und Bonn, GRUR 1990, 1050) für den dort entschiedenen Sachverhalt beigetreten werden könnte oder ob ein gleichgelagerter Fall Anlaß zu einem Verfahren gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG geben würde. Denn ein solches Vorgehen ist schon deshalb nicht veranlaßt, weil die jeweils zu beurteilenden Sachverhalte Unterschiede aufweisen, die auch bei Zugrundelegung der gleichen Rechtsauffassung abweichende Beurteilungen rechtfertigen.
1. Soweit die Beurteilung des zeichenrechtlichen Ankündigungsrechts in Frage steht, ist für die Entscheidung im vorliegenden Fall maßgeblich, daß die Zeichenverwendung in einer Weise erfolgt, die sich dem Verkehr als Werbemaßnahme der Klägerin darstellt. Eine solche Zuordnung war im BMW-Fall im Hinblick auf die dort gegebenen Besonderheiten der Gestaltung des Aufklebers ausdrücklich – und in Anbetracht der dort ganz besonderen Obszönität der Verunglimpfung zu Recht – ausgeschlossen worden.
2. Bei der Beurteilung der Frage eines Wettbewerbsverhältnisses ist der VI. Zivilsenat selbst von den in der Rechtsprechung des erkennenden Senats entwickelten Grundsätzen (BGHZ 93, 96 ff. – DIMPLE; vgl. jetzt auch BGHZ 113, 82, 84 f. unter 1 – Salomon) ausgegangen. Seine Ablehnung eines danach über den Lizenzgedanken zu konstruierenden Wettbewerbsverhältnisses beruhte somit ersichtlich ebenfalls nur auf der von ihm in den Vordergrund gerückten besonderen Gestaltung des BMW-Aufklebers, die im Blick auf die Vulgarität des aus den BMW gebildeten Spruchs „Bumms mal wieder“ nicht nur jede Zuordnung zum Kfz-Hersteller, sondern auch jeden Gedanken an eine auch nur hypothetische Lizenzierung der Marke für einen solchen Zweck ausschließen konnte, während vorliegend – wie ausgeführt – eine solche wenigstens hypothetische Eignung, zumal im Blick auf gewisse Wandlungen der Einstellung eines Teils des Verkehrs zu Kondomen (etwa als Aids-Verhütungsmittel), nicht als ausgeschlossen angesehen werden kann (vgl. auch schon LGU S. 8, 3. Abs.).
3. Auch für die Beurteilung der Frage der Sittenwidrigkeit erweist sich vorliegend der Umstand als maßgeblich, der im BMW-Urteil des VI. Zivilsenats ausdrücklich als ausgeschlossen angesehen worden ist, nämlich die Möglichkeit, daß im Verkehr die Scherzartikel dem Markeninhaber zugeordnet und letzterem damit auch die von ihnen ausgehenden negativen Empfindungen angelastet werden, wodurch dann die Minderung von Ruf und Ansehen bewirkt wird, die im BMW-Fall wegen Fehlens einer solchen Zuordnung verneint bzw. als vernachlässigenswert angesehen worden ist.
IV. Die Revision der Beklagten ist demnach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO