Leitsatz
Zur Frage des Wegfalls der Vermutung der Wiederholungsgefahr durch Abgabe einer auf die konkrete Verletzungsform bezogenen strafbewehrten Unterlassungserklärung.
BGH, Urt. v. 09.11.1995, OLG Düsseldorf, LG Düsseldorf
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. September 1993 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte darin zur Unterlassung verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 2. November 1992 unter Aufhebung der Kostenentscheidung mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage insoweit als unbegründet abgewiesen wird.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist der Deutsche Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität e.V.. Zu seinen satzungsgemäßen Zwecken gehört (u.a.) die Förderung „gewerblicher Interessen im Sinne des § 13 UWG und des § 13 AGB-Gesetz“.
Die Beklagte betreibt einen Versandhandel. Sie veranstaltete 1991 ein mit
„300.000,00 DM Frühlings-Gewinnspiel 1991“
überschriebenes Gewinnspiel. Für die Teilnahme daran warb sie mit einer Gewinnspielunterlage, die sie bundesweit an Haushalte versandte. Auf der Vorderseite der Unterlage findet sich der hervorgehobene Hinweis „Die Ziehung hat stattgefunden, die Entscheidungen sind gefallen!“ sowie die bildliche und textliche Darstellung einzelner Preise. Diesen Preisen ist jeweils ein Name und eine Gewinn-Nummer zugeordnet, wobei dem wertvollsten Preis, einem BMW 530i („oder 60.000,00 DM in bar“), der Name und die „Garantie-Gewinn-Nummer“ des Adressaten der Gewinnspielunterlage zugeordnet ist. Unstreitig haben jedoch die jeweils genannten Personen nicht den ihrem Namen zugeordneten Preis gewonnen.
Der Kläger forderte die Beklagte mit Abmahnschreiben vom 6. Mai 1991 auf, sich ihr gegenüber strafbewehrt zu verpflichten,
„es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für ein Gewinnspiel mit der in Kopie beigefügten Werbeunterlage zu werben.“
Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht fristgemäß nach. Der Kläger erwirkte daraufhin durch Beschluß des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Juni 1991 eine einstweilige Verfügung, durch die der Beklagten antragsgemäß untersagt wurde,
„im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Gewinnspielunterlagen der bildlichen und textlichen Darstellung einzelner Preise jeweils die Namen von Gewinnern zuzuordnen, wenn nicht der Teilnehmer den Gewinn erhält, der jeweils bei seinem Namen abgebildet ist, insbesondere wenn dies in der Weise geschieht, wie es sich aus der nachstehend wiedergegebenen Gewinnspielunterlage der Antragsgegnerin ergibt.“
Nach Zustellung dieser einstweiligen Verfügung gab die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 8. Juli 1991 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung mit dem Inhalt ab, den der Kläger in seinem Abmahnschreiben vom 6. Mai 1991 gefordert hatte.
Der Kläger hat die Beklagte auf Unterlassung und Zahlung von Aufwendungsersatz in Anspruch genommen. Er hat die Unterlassungserklärung als unzureichend gewertet und geltend gemacht, sie sei nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr der als irreführend zu beanstandenden Gewinnspiel-Werbung auszuräumen. Mit ihr werde dem Unterlassungsanspruch, wie er in der einstweiligen Verfügung tenoriert sei, nicht genügt. Die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung hindere sie nicht, ein Gewinnspiel mit leichter Abwandlung der beanstandeten Unterlage durchzuführen.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Gewinnspielunterlagen der bildlichen und textlichen Darstellung einzelner Preise jeweils die Namen von Gewinnern zuzuordnen, wenn nicht der Teilnehmer den Gewinn erhalte, der jeweils bei der Wiedergabe seines Namens abgebildet sei,
insbesondere, wenn dies in der Weise geschehe, wie aus der (im Tenor wiedergegebenen) Gewinnspielunterlage der Beklagten ersichtlich sei,
2. an den Kläger 246,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 30. September 1991 zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, der Kläger sei nicht klagebefugt. Die Rechtsverfolgung in diesem Verfahren gehe über die satzungsgemäßen Aufgaben des Klägers hinaus, Straftaten in der Wirtschaft zu bekämpfen. Außerdem sei er als unzulässiger Mischverband anzusehen, da er auch Verbraucherinteressen verfolge. Schließlich fehle ihm auch die erforderliche eigene persönliche und sachliche Ausstattung; er werde vielmehr durch die Wettbewerbszentrale „fremdfinanziert“ und „fremdbestimmt“. In der Sache selbst hält sie den Unterlassungsanspruch für unbegründet, weil die Wiederholungsgefahr durch die abgegebene Unterwerfungserklärung, die sowohl der konkreten Verletzungsform als auch der mit Abmahnschreiben des Klägers vom 6. Mai 1991 verlangten Unterwerfungserklärung entspreche, ausgeräumt sei. Außerdem bestreitet sie die Höhe der verlangten Aufwendungen.
Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender Klagebefugnis des Klägers als unzulässig abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis des Klägers gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG bejaht und dies näher begründet.
In der Sache selbst hat das Berufungsgericht den Unterlassungsanspruch gemäß §§ 1 und 3 UWG für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt: Die beanstandete Gewinnspielwerbung sei sowohl unlauter als auch irreführend, da der Empfänger der Gewinnspielunterlage aufgrund deren Ausgestaltung annehmen müsse, den Hauptpreis, nämlich den „BMW 530i“, dem sein Name zugeordnet sei, gewonnen zu haben. Dies sei unzutreffend. Die Adressaten würden zum ganz überwiegenden Teil den Billig-Preis in Form eines „kunstvoll gearbeiteten exquisiten Anhängers“ erhalten. Auch die Wiederholungsgefahr sei zu bejahen. Die Unterwerfungserklärung reiche nicht aus, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Die Beklagte habe sich nur verpflichtet, nicht mehr mit der konkreten Gewinnspielunterlage zu werben. Eine solche Erklärung hindere sie nicht, bei leichter Abänderung der beanstandeten Unterlage ein Gewinnspiel durchzuführen, bei dem wiederum der bildlichen und textlichen Darstellung einzelner Preise jeweils die Namen von Gewinnern zugeordnet seien, die Teilnehmer diese Preise jedoch nicht erhielten. Dem Kläger stehe daher ein Unterlassungsanspruch mit dem durch die einstweilige Verfügung zugesprochenen Inhalt zu, der den begangenen Wettbewerbsverstoß mit seinen charakteristischen Merkmalen zutreffend umschreibe. Die Ablehnung einer dem Verfügungstenor entsprechenden Unterlassungserklärung bzw. einer Abschlußerklärung lasse überdies darauf schließen, daß die abgegebene Unterlassungserklärung nicht von einem ernsthaften Unterlassungswillen getragen sei.
Die geltend gemachten Abmahnkosten seien dem Grunde und der Höhe nach gerechtfertigt. Die verlangte Kostenpauschale von 230,– DM zuzüglich Mehrwertsteuer sei angemessen.
II. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung richtet.
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Kläger als nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F. klagebefugt anzusehen. Der Senat hat die Klagebefugnis des Klägers zuletzt in seinem Urteil vom 2. Februar 1995 – I ZR 31/93 – (WRP 1995, 591 ff. – Gewinnspiel II; zuvor BGH, Urt. v. 26.1.1995 – I ZR 39/93, GRUR 1995, 358 ff. = WRP 1995, 389 ff. – Folgeverträge II), das in einem zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits anhängig gewesenen Verfahren ergangen ist, bejaht. Er hat sich dabei bereits mit den Angriffen der Revision auseinandergesetzt, so daß insoweit auf das genannte Urteil Bezug genommen werden kann. Der Senat sieht auch nach erneuter Prüfung keine Veranlassung, die Klagebefugnis des klagenden Schutzverbandes in Zweifel zu ziehen.
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei begründet, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung allerdings nicht stand.
a) Das Berufungsgericht ist zwar ohne Rechtsverstoß und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß die beanstandete Gewinnspielwerbung sowohl unlauter als auch irreführend im Sinne der §§ 1 und 3 UWG ist. Denn die Empfänger der Gewinnspielunterlage werden bewußt darüber getäuscht, den ihrem Namen zugeordneten Preis – hier sogar den als Hauptpreis ausgelobten Pkw – gewonnen zu haben; dies trifft unstreitig nicht zu. Ein solches bewußt auf Täuschung angelegtes Werbekonzept ist in besonderem Maße geeignet, die Empfänger der Gewinnspielunterlage zur Teilnahme anzulocken und sie auf diesem Wege auf das Unternehmen der Beklagten aufmerksam zu machen. Diese Art der Kundenwerbung ist nicht nur in hohem Maße irreführend, sondern widerspricht auch in grober Weise den guten kaufmännischen Sitten.
Das beanstandete Verhalten ist auch – wie es nunmehr § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F. fordert – geeignet, den Wettbewerb auf dem hier einschlägigen Markt des Versandhandels wesentlich zu beeinflussen. Dies folgt aus der Schwere des Verstoßes und daraus, daß von bundesweit verbreiteten Gewinnspielen der vorliegenden Art erfahrungsgemäß eine erhebliche Werbewirkung ausgeht (vgl. auch BGH WRP 1995, 591, 593 f. – Gewinnspiel II).
b) Die durch den von der Beklagten begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr ist aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aufgrund der von der Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärung entfallen. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Verurteilung durch eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung – das heißt durch eine uneingeschränkte, bedingungslose und unwiderrufliche Unterwerfungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung – ausgeräumt werden, weil regelmäßig nur dann an der Ernstlichkeit kein Zweifel besteht (zuletzt BGH, Urt. v. 10.2.1994 – I ZR 16/92, GRUR 1994, 443, 445 = WRP 1994, 504, 505 – Versicherungsvermittlung im öffentlichen Dienst; Urt. v. 24.2.1994 – I ZR 59/92, GRUR 1994, 516, 517 = WRP 1994, 506, 508 – Auskunft über Notdienste). Der Annahme des Berufungsgerichts, die abgegebene Erklärung reiche schon inhaltlich nicht aus, die Wiederholungsgefahr auszuräumen, weil sie sich lediglich auf die konkrete Verletzungsform beziehe und die Durchführung eines Gewinnspiels mit nur leicht abgeänderter Spielunterlage nicht verhindern würde, vermag der Senat nicht zu folgen.
Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Unterwerfungserklärung nach Inhalt und Umfang – ebenso wie der Antrag und die Urteilsformel – dem Unterlassungsanspruch entsprechen muß. Vorliegend erstreckt sich der Unterlassungsanspruch des Klägers inhaltlich nicht nur auf ein Verhalten der konkret beanstandeten Art, sondern auch auf die im Verfügungsverfahren mit Erfolg beanspruchte Verallgemeinerung. Denn nach der Rechtsprechung des Senats beschränkt sich die durch eine Verletzungshandlung begründete Wiederholungsvermutung nicht allein auf die genau identische Verletzungsform, sondern umfaßt auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen (vgl. BGH, Urt. v. 16.2.1989 – I ZR 76/87, GRUR 1989, 445, 446 = WRP 1989, 491 – Professorenbezeichnung in der Arztwerbung I; Urt. v. 25.4.1991 – I ZR 134/90, GRUR 1991, 772, 774 – Anzeigenrubrik I; Urt. v. 1.4.1993 – I ZR 85/91, GRUR 1993, 579, 581 – Römer GmbH). Danach erfaßt vorliegend die durch Verbreitung der konkreten Gewinnspielunterlage begründete Wiederholungsvermutung auch die der Beklagten im Verfügungsverfahren untersagte Verwendung von Gewinnspielunterlagen, bei denen der bildlichen und textlichen Darstellung einzelner Preise jeweils die Namen von Gewinnern zugeordnet sind, sofern der Teilnehmer nicht den Gewinn erhält, der jeweils bei der Wiedergabe seines Namens abgebildet ist. Denn mit dieser Verallgemeinerung wird im Kern das umschrieben, was für das beanstandete Gewinnspiel charakteristisch ist und seine Wettbewerbswidrigkeit begründet.
Diesen Anspruchsgegenstand in der erweiterten Form deckt die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung zwar dem Wortlaut nach nicht ab, da dieser sich nur auf die konkrete Verletzungsform bezieht, nämlich auf die Werbung für ein Gewinnspiel mit der beanstandeten Gewinnspielunterlage. Das Berufungsgericht hat jedoch unberücksichtigt gelassen, daß Unterwerfungserklärungen, wie andere Willenserklärungen auch, der Auslegung nach den allgemeinen Regeln zugänglich sind (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1991 – I ZR 277/89, GRUR 1992, 61, 62 = WRP 1991, 654, 656 – Preisvergleichsliste). Auch die Auslegung einer auf die konkrete Verletzungshandlung Bezug nehmenden Unterwerfungserklärung kann ergeben, daß sich die Formulierung nicht nur auf identische, sondern auch auf alle Handlungen erstrecken soll, die gleichfalls das Charakteristische der verletzenden Handlung aufweisen (vgl. auch Oppermann, WRP 1989, 713, 715). So liegt der Fall hier. Die Erklärung der Beklagten vom 8. Juli 1991, „es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für ein Gewinnspiel mit der in Kopie beigefügten Werbeunterlage zu werben“, stimmt wörtlich mit der mit Abmahnschreiben des Klägers vom 6. Mai 1991 geforderten Unterlassungserklärung überein. Sie bleibt allerdings ihrem Wortlaut nach hinter dem durch die einstweilige Verfügung ausgesprochenen Verbot zurück. In einem solchen Fall sind an den Fortfall der Wiederholungsgefahr besonders strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen am Inhalt der Unterwerfungserklärung auch nur geringe Zweifel, dann reicht sie grundsätzlich nicht aus, die Besorgnis eines künftigen Wettbewerbsverstoßes auszuräumen. Es ist Sache des Beklagten, darüber Klarheit zu schaffen. Im Streitfall ergibt die Auslegung der Unterwerfungserklärung anhand ausreichender Indizien und des späteren Prozeßverhaltens der Beklagten auch aus der hier maßgebenden Empfängersicht, daß die auf die konkrete Verletzungshandlung bezogene Erklärung die wettbewerbswidrige Handlung auch in ihrem Kern erfaßt. Die Unterwerfungserklärung der Beklagten enthält gegenüber der mit dem ursprünglichen Abmahnschreiben geforderten keine Einschränkung, sondern ist mit ihr völlig identisch. In diesem Abmahnschreiben kommt der Kern der Verletzungshandlung, in dem die Unlauterkeit liegt, zum Ausdruck, nämlich die Zuordnung einzelner namentlich genannter Personen zu den dargestellten Preisen und der dadurch vermittelte – irreführende – Eindruck, einen wertvollen Preis gewonnen zu haben. Zum Zeitpunkt der Abmahnung im Mai und der Unterwerfung im Juli 1991 war das auf den Frühling 1991 bezogene Gewinnspiel längst abgeschlossen. Es konnte daher in der ganz konkreten Form nicht mehr wiederholt werden. Die Verpflichtung der Beklagten konnte deshalb nur den Sinn haben, künftig auch im Kern gleiche Gewinnspiele zu unterlassen, d.h. auch zu jedem späteren Zeitpunkt und auch mit anderen als den konkret ausgelobten Preisen. Es wurde daher bereits bei Abgabe der Unterwerfungserklärung deutlich, daß die Beklagte nicht hinter dem mit der einstweiligen Verfügung ausgesprochenen Verbot zurückbleiben wollte, sondern ihre Erklärung nach Inhalt und Umfang als dem entsprechend und deshalb als ausreichend angesehen hat. Dies hat sie durch ihr späteres Prozeßverhalten bestätigt. Sie hat in diesem Verfahren mehrfach darauf verwiesen, zu der vom Kläger nachträglich geforderten Erweiterung auf die Verallgemeinerungsform deshalb nicht verpflichtet zu sein, weil diese bereits von der abgegebenen Unterwerfungserklärung umfaßt werde. Insoweit hat sie ausgeführt, Unterlassungserklärungen seien nach den gleichen Kriterien auszulegen wie Unterlassungstitel, für die die sogenannte Kerntheorie gelte. Folglich umfasse der Schutzbereich einer Unterwerfungserklärung nicht nur identische und gleichwertige Wettbewerbshandlungen, sondern auch alle, die in ihrem Kerngehalt mit der konkreten Verletzungshandlung übereinstimmten (Schriftsätze vom 28. Oktober 1991 und 24. Januar 1992). Auf dieses Vorbringen hat sich die Beklagte auch in ihrer Revisionsbegründung berufen. Angesichts dieses Prozeßverhaltens der Beklagten sind auch die Zweifel des Berufungsgerichts an der Ernstlichkeit der Unterwerfungserklärung unbegründet. Eine an dem erkennbar gewordenen Willen der Beklagten orientierte Auslegung kann unter den hier gegebenen Umständen nur zu dem Ergebnis führen, daß sie sich verpflichten wollte, das im Kern gleiche Werbekonzept – auch zu anderen Zeitpunkten und mit anderen Preisen – zu unterlassen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hätte daher die Durchführung eines Gewinnspiels „bei leichter Abänderung“ die Beklagte keineswegs aus der Reichweite der abgegebenen Unterlassungsverpflichtung herausgeführt. Bei dieser Auslegung sind Zweifel im späteren Vertragsstrafedurchsetzungsverfahren von vornherein unzweideutig ausgeschlossen. Diese Auslegung beruht auf den Besonderheiten des Einzelfalls und läßt sich nicht dahin verallgemeinern, daß Schuldner künftig nur noch zur Unterlassung der ganz konkreten Verletzungsform und nicht mehr zur Unterlassung von Verallgemeinerungen verpflichtet sind.
Ist die abgegebene Unterwerfungserklärung danach vorliegend als ernstgemeint, den Anspruchsgegenstand uneingeschränkt abdeckend und durch ein Vertragsstrafeversprechen angemessen gesichert zu werten, so ist im Streitfall die Vermutung der Wiederholungsgefahr ungeachtet des Umstandes ausgeräumt, daß der Kläger die Erklärung nicht angenommen hat (st. Rspr., vgl. u.a. BGH, Urt. v. 31.5.1990 – I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051, 1052 = WRP 1991, 27 – Vertragsstrafe ohne Obergrenze m.w.N.).
3. Die Revision wendet sich im übrigen ohne Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht dem Kläger gemäß §§ 683, 677, 670 BGB eine Abmahnpauschale in Höhe von 246,10 DM (= 230,– DM zuzüglich Mehrwertsteuer) zugesprochen hat. Das Berufungsgericht hat die Kostenpauschale ungeachtet der Verflechtung des Klägers mit der Wettbewerbszentrale für begründet erachtet, da nicht ersichtlich sei, daß dem Abgemahnten dadurch irgendwelche Nachteile entstünden. Der Zentrale sei im übrigen schon 1988 eine Kostenpauschale in der hier geltend gemachten Höhe höchstrichterlich zugesprochen worden.
Die Revision bringt demgegenüber vor, es sei widersprüchlich, wenn das Berufungsgericht einerseits feststelle, der für den Kläger tätige Zeuge S., der auch das Abmahnschreiben wegen der hier streitgegenständlichen Werbung verfaßt habe, beziehe sein Gehalt von der Wettbewerbszentrale, andererseits aber annehmen wolle, dem Kläger entstehe für eine Abmahnung derselbe Kostenaufwand wie der Wettbewerbszentrale; dies treffe gerade nicht zu, wenn nicht er, sondern die Wettbewerbszentrale die Personal- und Raumkosten trage.
Damit greift die Revision auf die Argumente zurück, die sie bereits vergeblich gegen die Klagebefugnis des Klägers vorgebracht hat. Diese hat der Senat ungeachtet der organisatorischen und finanziellen Verzahnung mit der Wettbewerbszentrale, mit der der Kläger seit 1973 in Personal- und Bürogemeinschaft verbunden ist, bejaht (BGH WRP 1995, 591, 593 – Gewinnspiel II). Es mag sein, daß der Zeuge S. sein Gehalt von der Wettbewerbszentrale bezieht. Damit läßt sich die tatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts nicht in Zweifel ziehen, daß die geltend gemachten Abmahnkosten letztlich beim Kläger entstanden sind. Die Höhe der geltend gemachten Kostenpauschale bewegt sich im übrigen im üblichen Rahmen, der – wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat – in der Rechtsprechung schon wiederholt als angemessen beurteilt worden ist. Die Rüge der Revision, für eine Anwendung des § 287 ZPO seien keine hinreichenden tatsächlichen Umstände dargetan, greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat insoweit die vom Kläger vorgelegten Unterlagen und die Aussagen der Zeugen V. und S. ausreichen lassen. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
III. Die Revision hatte danach hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung Erfolg, im übrigen war sie zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.